法学道場
民法初級二日目：意思能力
１ 法人への道
皆さん，「法人」を目指して日々精進しておられるだろうか。上達したければ，こつこつと地道に努力するほかない。勉強も人生も一つ一つの積み重ねなのだから。
こつこつ地道に努力できるというのは才能のようにも思えるが，おそらく技術である。技術である以上は鍛えることができる。勉強法やモチベーション維持について各自工夫するとよい。
２ 前回の復習
前回は権利の主体，すなわち権利能力について取り上げた。
権利能力は，市民社会という競技場への参加資格であった。権利能力がなければいかなる権利も持つことができず，競技場に参加することはできない。
この権利能力は，かつては一部の人間だけに与えられていた時代もあったが，近代以降はあらゆる人間に与えられている。権利能力平等の原則である。したがって，老いも若きも男性も女性も金持ちも貧乏人も，人間でさえあれば，権利能力はある。
条文は，民法３条である。以上は民法３条を解釈した結果であることを忘れてはいけない。法学学習とは条文解釈の学習である。
ここまでが前回の復習である。
３ 競技場に参加することの意味
市民社会という競技場に参加すると，他の参加者と交渉して取引をして経済生活を営み，あるいは家族を作って家庭生活を営むことになる。
その際には，誰と取引してもよいし，どんな内容の取引をしてもよいし，誰と家族になってもよい。お互いが合意さえすればよい。基本的に，参加者の自由意思に委ねられている。私的自治の原則である。
イメージとしては，競技場の中を自由にうろうろし，出会った相手と交渉し，うまく合意に達すれば契約成立だし，達しなければまた別の人を探すというものである。
４ 全員が参加できることのデメリット
前回学習したように，どんな人間でも，このような競技場への参加資格がある。
しかし，すぐに問題が生じる。あらゆる人間が，競技場で適切に行動できるわけではないという点である。
たとえば生まれたばかりの赤ちゃんが，うまく取引やらできるはずがない。小学生や中学生，いや，高校生くらいでも危うい。大人であっても，たとえば認知症になってしまった高齢者は合理的に取引できるか疑問である。
５ 当主だけが参加できることのメリット
前回も述べたが，かつて，一族の当主だけが権利能力を有していた時代があった。この時代は，当主だけが競技場に入れたわけである。
一族の当主ともなればすでに成熟しており，十分な判断能力を有しているはずである。そうでなければ当主失格である。
一族の他のメンバーは，権利能力を有しないので競技場には入れない。当主に判断を委ねることとなる。そうすると，一族の中にいる判断能力が不十分な者にとっては，自らが判断して取引をしたりということをしなくも当主がやってくれるわけだから，当主に守ってもらえると言うことができる。
権利能力が一部の人間にだけ認められるという制度には，判断能力が不十分な者の権利能力を認めないとすることで，不合理な損失を受けるような事態から守るという側面もあったのである。
６ デメリットを回避するための制度
しかし，権利能力平等の原則の下では，すべての人間に権利能力が与えられている。たとえ判断能力が不十分であっても競技場に参加しなければならない。
そこで，あらゆる人間に権利能力を与えたことで，判断能力が不十分な人間を守るための制度を新たに設ける必要が生じた。
そのための制度として，民法には「意思能力」と「行為能力」の制度が設けられている。
余談：ナントカ能力
民法を勉強し始めると，このように，いきなり「ナントカ能力」が３つも登場する。３つがどう違うのか混乱しがちであり，民法学習の挫折のもとである。
学習なので暗記も大事だが，機械的に３つ能力の定義をそれぞれ暗記しようとしてもまったく記憶に定着しない。要するにどういうことなのか，簡単に言うと何のための制度なのかを説明できるようにするとよい。また，これらは外国からの輸入語・輸入概念なので，覚える際も日本語表現にとらわれず外国語だと思って暗記に努めるとよい。
７ 権利の享有と権利の行使
権利能力が「権利の享有」の問題だったのに対し，意思能力と行為能力は「権利の行使」の問題である。
民法は，権利を享有する場面と行使する場面とに分けて考えることで，十分な判断能力のない者を保護しようとしているわけである。あらゆる人間に権利能力が認められ権利を取得することができるとする一方で，その権利を行使する際には十分な判断能力がなければならない。
８ 権利の行使のイメージ
権利の行使については，とりあえずは売買契約を締結するという取引をイメージしておく。
判断能力が不十分だと，非合理的な売買，つまり変な物を高く買ってしまって大損してしまう心配がある。民法は，そういう事態はよろしくないと考え，判断能力が十分でない人を保護しようとしている。
余談：判断能力がある場合でも損することはある
もちろん，判断能力が十分あっても大損することはある。しかし，それはきっと熟慮のうえ売買をした結果のはずだから，自己責任であって仕方ない。
ただし，たとえば騙されたりしていた場合は別である。騙すほうが悪いのは明らかであり，仕方ないとは言えない。この点は意思表示のところで問題となる。
９ 民法における権利能力，意志能力，行為能力
条文を見てみよう。
「第一編 総則 第一章 人」のうち，前回は「第一節 権利能力」を検討した。
その次の「第二節」が「意思能力」，「第三節」は「行為能力」である。
民法は，第一節で権利の享有について規定し，第二節と第三節で権利の行使について規定しているわけである。
１０ 意思
今回は意思能力を検討する。
ちなみに「意志」ではなく「意思」なので注意が必要である。民法には「意志」は登場しない。積極的な志は民法では問われることがなく，どのように思っていたか欲していたかだけが問われる。
１１ 意思能力の条文
意思能力については，第二節に第３条の２の一条文だけが規定されている。
この第３条の２は，「の２」となっていることからわかるように，後から追加された条文である。このたびの改正によって追加された。
改正されるまでは，意思能力についての規定は民法に存在しなかった。意思能力も基本的な制度でありながら明文のない制度だったのである。少し古い教科書だと，意思能力制度は条文がない，と説明されている。
明治時代に起草されたときには，当たり前の大原則すぎて規定するに及ばないとされたようである。そうであれば，民法制定から１００年を経て今さら規定してもという気がしなくもない。
１２ 意思能力の定義規定はない
第３条の２は，「法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効とする」という条文である。
たったこれだけしか規定されておらず，意思能力とは何なのかの定義規定はない。今回の改正の際にも定義規定を設けるか議論されたが，従来どおり解釈に委ねられることとなった。
１３ 意思能力とは
意思能力とは，自身の行為の法的な意味を理解する能力のことである。つまり，そういう行為をしたらどんな法的効果が生じるかわかっている能力である。
１４ 意思能力が問題となる場合
たとえば１００万円をあげる契約，すなわち贈与契約を締結すると，法的に，相手方に対し１００万円の支払い義務が発生する。相手方から１００万円を請求されると支払わなければならない。
通常の人であれば，そのような贈与契約を締結するとどういう法的効果が生ずるかくらいは常識的にわかるであろう。
しかし，重い認知症の方であれば，そのような効果を理解できているとは思えない。幼児や重い知的障がいの方等についても同様のことが言える。
また，通常の人であっても，泥酔していたりラリったりしているときに契約を締結してしまうということはありうる。
余談：風間真の傭兵契約
そもそも，そのような方が契約を締結できるのかという疑問もあるが，契約書にサインしてしまうと，契約を締結したと認定されてしまう。
『エリア８８』では主人公の風間真は泥酔しているときに傭兵契約書にサインしてしまったため，傭兵とならざるを得なくなってしまった。
１５ 第３条の２の解釈
そこで，法的な意味が理解できないような状態でなされた契約は無効とするのが民法第３条の２である。
これから第３条の２「法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効とする」の文言を検討していく。
１６ 「意思能力」の基準
具体的にどの程度の判断能力があれば意思能力があるかというと，おおむね７歳程度の判断能力とされている。その程度の判断能力さえない場合が「意思能力を有しなかったとき」である。
これを読んでいるような方はきっと７歳程度の判断能力はあるはずである。おめでとう，あなたも意思能力を有している。ただし，泥酔したりラリったりしていない限り。
１７ 判断能力の程度には幅がある
問題となっている行為の内容次第で，必要な判断能力の程度は多少変動する。つまり，複雑な行為についてはやや高い判断能力が必要だし，簡単な行為であればやや低い判断能力でも足りるということである。
補足：判断能力の程度は一定という考え方もある
もっとも，意思能力の基準はどんな場合でも一定であるという考え方もある。この考え方では，意思能力の定義が「事理を弁識する能力」というような，一般的な判断能力を表すものになる。
このように，意思能力の定義・内容については実は争いがある。学者の意見が一致していないので，今回の改正でも民法に定義規定が置かれなかったのである。
１８ 「法律行為」「意思表示」
第３条の２に出てくる「法律行為」「意思表示」については，それぞれ民法のもう少し後に規定がある。「第五章 法律行為」のところである。
これらはいずれも民法の超重要概念だが，現時点では，「法律行為の当事者が意思表示をした」というのは売買契約を締結する行為をイメージしておけばよい。「法律行為」の典型は契約であり，契約の典型は売買契約である。そして，意思表示の典型は「売ります」「買います」である。
売買契約には売る側と買う側とがあるので，どっちをイメージしたらいいのだろうとうんうん悩む人がいるかもしれないが，この場面ではどちらをイメージしてもかまわない。
補足：売買契約の理解
ちなみに，売買契約についての規定は民法第５５５条以下である。民法のずいぶん先に規定されている。
民法第３条の２の意思能力を理解しようとすると，民法５５５条以下の売買契約についての理解がある程度必要となる。しかし，民法５５５条以下を学習しようとすると前のほうの知識が必要とされたりする。
わからないところはある程度で保留しておき，行ったり来たりしながら学習を進めていくしかない。千葉哲也『勉強の哲学』にあるように，勉強の「有限化」である。どうせ完璧な勉強などありえないし，一回でマスターできるものでもない。
補足：売買契約の効果
まだ売買契約のところを学習していない方のために，売買契約の効果について触れておく。
売買契約が成立し，有効要件にも問題がないと，売主には買主に対する「財産権を移転する義務」が発生する。買主には売主に対する「代金を支払う義務」が発生する。
いったんこれらの義務が発生すると，お互いはそれぞれの義務をきちんと履行しなければならない。後から考え直してやっぱりやめたと一方的に破棄するようなことはできない。約束した以上は守らなければならないのである。合意した以上は，契約に拘束される。履行しないと強制執行されてしまう。取引の基本的なルールである。
しかし，意思能力がないような人が売買契約をした場合には，例外的に取引の基本的なルールを曲げて，契約の拘束力を否定するというのが意思能力制度である。
１９ 「無効」
「無効」についても「第五章 法律行為」の中に規定がある。
「無効」というのは文字通り効力がないということである。民法第１１９条本文に規定があり，「効力を生じない」こととされている。
第１１９条には「追認によっても」という文言があるが，追認というのは，これも文字通り後から追って認めることである。後から追って認めてもやっぱり効力を生じないというわけだから，民法第１１９条本文は，無効な行為は効力がないことを前提に，追認されてもやっぱり効力がないということを規定している。
それなら「無効な行為は効力を生じない」「無効な行為を追認してもやっぱり効力を生じない」と２つに分けて規定してくれたほうが，よりわかりやすいという気もする。
２０ 第３条の２の意味
そうすると，第３条の２は，「売ります」「買います」と言って合意し売買契約を締結したときに，意思能力を有していなかったら，その売買契約は無効ということを規定していることになる。
２１ 無効となるとどうなるか
売買契約が無効となると，売買契約の「効力が生じない」。よって，所有権は移転しないし，代金債権も発生しない。もし，既に履行してしまった後であれば返還しなければならない。
なお，返還については民法第１２１条の２が規定しており，今回改正があったところである。詳細は次回以降で触れる。
余談：風間真の傭兵契約は無効ではないのか
『エリア８８』でも風間真は泥酔していたのだから，その当時７歳から１０歳程度の判断能力さえなく，すなわち意思能力がなく，民法第３条の２により傭兵契約は無効のはずである。したがって，真には傭兵になる義務が生じていなかったのであり，真はエリア８８で戦う必要はなかった。
おそらく，真にそのような法的知識がなかったのか，怖いお兄さんたちに有無を言わさず連れていかれてしまったのか，日本と法律が違うせいか，あるいはきっと作者の都合のためであろう。
２２ 無効となるのは法律行為
無効となるのはあくまで「法律行為」である。つまり売買契約である。民法第３条の２の条文から明らかである。意思能力がないと，売買契約が無効となるのであって，「売ります」「買います」が無効となるわけではない。
２３ 売買契約の成立と有効
売買契約が無効となるということに関連して，ここで，売買契約の「成立」と「有効」の二段階構造について触れておく。民法の基本構造である。民法を学習するのであれば必ず理解しなければならない。
２４ 売買契約の成立要件
売買契約の成立要件は「売買契約の成立」である。売買契約が成立するには，売主の「売ります」と買主の「買います」が合致する必要がある。逆に言えば，合致さえすれば成立する。
２５ 売買契約の有効要件
しかし，「売ります」「買います」と言った時点でどちらかに意思能力がなかった場合，民法第３条の２によって，その売買契約は効力を生じない。双方にきちんと意思能力があることが売買契約の有効要件である。
売買契約が効力を生じるためには，成立要件を満たして成立するだけでなく有効要件も満たす必要がある。成立と有効の二段階で検討されるのがポイントである。
補足：有効要件
なお，売買契約の有効要件は意思能力以外にもある。
たとえば，民法第９０条により，公序良俗に違反するような内容の売買契約は無効である。したがって，公序良俗に反しないことが有効要件となる。
有効要件は他にもあるが，省略する。
２６ 有効か無効かは第一段階の成立をクリアーした後の問題
先ほど確認したように，意思能力がなくて無効となるのは売買契約であり，「売ります」「買います」ではない。
もし意思能力がないときには「売ります」「買います」が効力を生じないとすると，合意がないわけだから，売買契約は成立要件を満たさず不成立ということになる。つまり，意思能力がないことは第一段階において検討すべき問題となる。
しかし，無効になるのはあくまで売買契約であるから，第一段階の「成立」では「売ります」「買います」があるか，つまり合意があるかだけを問題とし，それがクリアーされた後に，第二段階の「有効」において意思能力があるかが問題となる。
２７ 二段階で考える意味
もしかしたら，第一段階で不成立でも第二段階で無効でも，どっちみち売買契約の効果が生じないのだから同じではないかと思っておられるかもしれない。
たしかに，おっしゃるとおりである。
しかし，まず第一段階で成立しているかどうかを検討し，次いで第二段階で有効かどうかを検討するというのは，民事訴訟において一方が成立を主張立証し，他方が成立はしているかもしれないが無効だと主張立証するという構造と合致する。また，そのように段階的に順番に考えるほうが，いっぺんにあれやこれやをごちゃごちゃと考えるよりはすっきりする。
よって，成立→有効という二段階で考えるのである。この構造を，頭にたたき込むべきである。
余談：成立→効力否定
なお，山本敬三先生によると，成立要件→効力否定要件という表現のほうがわかりやすいとされている。成立しているからには通常は有効なので，効力が否定されるような特別の事情がないかを検討するわけだからである。
２８ 具体例
以上の内容を，事例問題で確認しておく。
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＜事例１＞
Ｘは，ある日突然，知人Ｙから１００万円の贈与契約書を突きつけられて「早く１００万円払え」と言われた。しかし，Ｘには心当たりがない。
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この＜事例＞をもとに，成立→有効の二段階を確認しておく。
２９ 第一段階（成立）
第一段階において，そもそもそのような契約を締結したのか，つまり契約が成立しているかを検討する。
贈与契約は民法第５４９条以下で規定されているが，売買契約と同じく合意で成立する。よって，そのような合意をした事実があるかどうかが問題である。心当たりがなくとも，単に忘れているだけかもしれない。
贈与契約書があれば，合意したことのきわめて重要な証拠となる。詳しくは民事訴訟法で学習する。
この段階では，合意があるかどうかだけが検討される。意思能力は検討しない。合意がなければ不成立であり，「ＹはＸに請求できない」という結論が出て終了である。第二段階へは進まない。合意があった場合のみ，第二段階となる。
補足：現実の訴訟では
現実の訴訟では，そもそも成立しているのかのところが大問題である。
３０ 第二段階（有効）
第二段階で，契約を締結したときに意思能力があったかを検討する。
なお，上述したように有効要件は他にもあるので，意思能力以外の有効要件も検討しなければならない。
意思能力がなければ，贈与契約が成立はしていても無効であり，「ＹはＸに請求できない」という結論になる。意思能力その他の有効要件に問題がなければ，「ＹはＸに１００万円を請求できる」となる。
３１ 意思能力制度の理論的根拠
意思能力という制度は，既に述べたように判断能力が不十分な者を保護するための制度である。
ただし，意思能力には，別の根拠付けもある。判断能力が不十分な者を保護というのが政策的な根拠であるのに対し，もう一つは理論的な根拠とも言える。
近代から，人は市民社会において自由に行動することができるようになった。義務を負うのは自らの意思に基づく場合だけである。王様から一方的に強制されるようなことはもはやなくなった。
このように，近代においては，人の意思が尊重される。
民法においても同様である。意思があってはじめて効果が生じる。意思能力がなければ，そもそも意思がない。よって，意思能力のない人の行為には効果が生じない。
３２ 無効は誰が主張できるか
意思能力がない場合は無効だが，この無効を誰が主張できるのかという論点がある。
意思がないから無効という考え方からすると，「無」として存在しないということは誰でも主張できそうである。条文の文言も「その法律行為は、無効とする」となっており，誰かだけが主張できるとは規定していない。
しかし，意志能力制度が判断能力の不十分な人を保護するための制度だという考え方からすると，意思能力のない人だけが無効を主張できればよく，取引の相手方や第三者が主張できるとする必要はない。
現在では，意思能力のない人だけが主張できる，という考え方が一般的である。このような無効を「相対的無効」という。ただ，この点は改正法には明文化されなかった。
３３ 確認の問題
最後に，事例問題を出しておく。知識の確認のため，検討されたい。
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＜事例２＞
Ｘは，９０歳と高齢で，認知症の症状が進行していた。日常的な買い物もできなくなっていた。ある日，知人のＹがＸ宅を訪れてＸに強く勧めたので，Ｘは１０００万円でＹが所有する骨董品を購入する契約書にサインした。Ｘは，Ｙの請求を拒むことができるか。
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簡単そうである。
結論はすぐに出せるだろう。
しかし，結論だけ出してはい終わりでは，法律論として失格である。事例問題の事実一つ一つが法的にどのような意味をもつのかを検討しなければならない。その際には条文をすべて引かなければならない。
さあ，法人を目指そう。