民法中伝二日目：二重譲渡（２）

 

民法中伝２日目：登記さえすれば必ず勝つのか

 

１　前回のまとめ

　前回は，二重譲渡については民法第１７７条が対抗要件主義を定めていること，したがって登記を取得しなければ所有権の移転を第三者に対抗できないということを学習しました。逆に言えば，後から譲渡を受けた者でも，先に登記を取得すれば，所有権を取得できるということです。

　今回は，その続きです。

　登記がなければどんな相手に対しても所有権を主張することができないのか，登記がなくても主張できる相手はいないのか，という問題を検討します。

 

２　買主は売主には主張できる

　まずは前回の知識を確認しておきます。

　民法第１７６条により，当事者間では所有権が移転しています。

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＜事例１＞

　Ｘは，自身が所有している土地を，Ｙに１０００万円で売る契約を締結し，Ｙから代金１０００万円を受け取った。

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　ＸＹ間では，登記を移さなくとも，売買契約の時点で土地の所有権はＸからＹに移転します。ということは，Ｙは，Ｘに対しては，登記がなくても「俺が土地所有者だ」と言えるということです。

　つまり，買主は，登記を取得しなくても，売主に対しては所有権を主張することが可能です。

 

３　不法占拠者はどうか

　では，次のような事例はいかがでしょうか。

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＜事例２＞

　Ｘは，自身が所有している土地を，Ｙに１０００万円で売る契約を締結し，Ｙから代金１０００万円を受け取った。しかし，Ｙが引渡を受けず登記も移転する前に，Ｚが何の権限もなく勝手にその土地に居座った。

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　二重譲渡と異なり，ＺはＸから買ったわけではありませんし，土地に関して何らの権限もありません。単なる不法占拠者です。

 

４　不法占拠者の言い分

　正当な権利者であるＹとしては，不法占拠者Ｚに対し，「俺が土地の所有者だ，出て行け。所有権に基づく明渡請求だ」と言いたいでしょう。所有権に基づく明け渡し請求はもう大丈夫ですよね。

　ところが，Ｚから「でも，君はまだ登記移転していないじゃん。登記をしないと民法民法第１７７条で第三者に対抗できないって規定されてるじゃん。俺は第三者だから，君は自分が所有者だって言えないじゃん。なら所有権に基づく明け渡し請求も要件を満たさず認められないじゃん」という反論が飛んできそうです。

　Ｚのこの反論は認められるのでしょうか。

 

５　民法第１７７条の文言

　もう一度，民法第１７７条の条文を確認してみましょう。

　民法第１７７条，天気予報の電話番号の条文は，「不動産に関する物権の得喪及び変更」は，「登記」をしないと「第三者に対抗することができない」と規定しています。

 

６　第三者には対抗できないとたしかに書いてある

　条文上，たしかに「第三者」と書いてあります。Ｚは，売買契約の当事者であるＸでもＹでもありませんので，この「第三者」にあたりそうです。

　そうすると，Ｘ→Ｙの所有権の移転という「不動産に関する物権の」「変動」は，「登記」がなければ，「第三者」であるＺには主張できない，よってＺの先ほどの反論は認められるということになってしまいそうです。

 

７　「第三者」の解釈が問題となる

　しかし，不法占拠者Ｚを守る必要性はこれっぽちもないような感じもします。Ｚを守らないような結論になんとかならないんでしょうか。

　民法第１７７条によれば，所有権の移転があったと主張できない相手は「第三者」です。ということは，第三者以外に対しては，所有権の移転があったと主張できるわけです。つまり，もしＺが「第三者」に該当しないのであれば，Ｙは「Ｘ→Ｙ」という所有権移転を，登記がなくてもＺに主張できることになります。

　そこで，「第三者」の文言をどう解釈するかが問題になります。

 

補足：「不動産に関する物権の得喪及び変更」の解釈も問題

　不動産物権に変動が生じたらすべて「不動産に関する物権の得喪及び変更」に該当するのか，それとも一定の物権変動に限定されるのかという論点もあります。

　いわゆる「取消と第三者」「解除と第三者」「時効取得と第三者」等々の論点です。いずれもメジャー論点なんですが，今回は省略します。

 

８　「第三者」を自然に解釈すると

　文理解釈をすると，「第三者」とは当事者以外のすべての者，ということになるでしょう。

　既に＜事例１＞でみたように，ＸとＹは売買契約の当事者ですので「第三者」には該当しません。

 

９　当事者とその包括承継人以外の者

　文理解釈に基づき「第三者」とは「当事者以外のすべての者」をいう，という考え方を「無制限説」と言います。

　厳密には，「当事者とその包括承継人以外のすべての者」となります。包括承継人も第三者には含まれません。

 

１０　包括承継人とは

　包括承継人というのは，まるまる全部の権利義務を引き継いだ人のことです。とりあえず，相続を受けた人のことと考えておいたらいいでしょう。

　民法第８９６条により，相続によって，相続を受ける人は亡くなられた方の権利義務の一切を承継します。このとき「亡くなられた方→相続を受けた人」という変動は生じているのですが，全部引き継ぐので，「亡くなられた方＝相続を受けた人」という扱いをするというイメージになります。

 

１１　相続人は第三者ではない

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＜事例３＞

　Ｘは，自身が所有している土地を，Ｙに１０００万円で売る契約を締結し，Ｙから代金１０００万円を受け取った。しかし，Ｙが引渡を受けず登記も移転する前に，Ｘが死亡してＺが相続した。

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　この場合，「Ｘ→Ｙ」という売買による所有権移転の後に，「Ｘ→Ｚ」という相続による所有権移転も生じています。

　しかし，相続の場合は「Ｘ＝Ｚ」という扱いになります。Ｚは「当事者の包括承継人」であって民法第１７７条「第三者」に該当しませんので，Ｙは登記を移転していませんが，Ｚに対しては「俺が土地所有者だ」と言えることになります。

 

１２　無制限説では不法占拠者も第三者

　さて，「第三者」について「当事者とその包括承継人以外のすべての者」と解釈する無制限説に立つと，＜事例２＞のＺも「第三者」に該当することになります。Ｚは不法占拠者ですが，売買契約の当事者でもなければ相続人でもありません。

　このような無制限説が，民法制定当初は判例・通説だったようです。しかし，無制限説では＜事例２＞の結論が不法占拠者Ｚを守ることになっておかしいんじゃないかとも思えます。

 

１３　無制限説はＸが主張できるからよいとする

　無制限説からは，＜事例２＞については次のように考えればよいとされます。

　ＹがＺに対して「Ｘ→Ｙ」を主張できなくとも，もともとの所有者だったＸは主張できるはずです。民法第１７７条が否定しているのは，あくまで「不動産に関する物権の得喪及び変更」であって，つまり「Ｘ→Ｙ」という所有権移転の事実だからです。Ｙへの移転を主張できなくとも，Ｘがまだ所有権を有していることになるだけであり，ＹではなくＸが，Ｚに対して「俺が所有者だ。出て行け」と主張すればよいのです。

　なるほど。

 

１４　無制限説ではやはり不都合が生じそう

　とはいえ，ＸとしてはすでにＹに売ってしまっているわけで，いまさらＹのために重い腰を上げてＺと戦ってくれるかはわかりません。もしかしたら「えっ，俺もう所有者じゃないし」と言ってほったらかすかもしれません。その可能性は低くありません。やはり，＜事例２＞ではＹがＺに所有権を主張できるほうが自然でしょう。

　なので，不法占拠者のようなＺでも「第三者」にあたるという無制限説は妥当でなく，縮小解釈によって「第三者」の範囲を制限することで，不法占拠者は「第三者」にはあたらないという結論を導きたいところです。

 

１５　判例は制限説

　判例は，「第三者とは，当事者または当事者の包括承継人ではない者であって，かつ，不動産に関する物権の得喪および変更の登記欠缺を主張する正当の利益を有する者をいう」としています。明治４１年１２月１５日の大審院判決です。

　まずは判例のこの定義をまるまる暗記しましょう。これを覚えていないようでは話になりません。

　このように，判例は，「かつ」以下で「登記欠缺を主張する正当の利益を有する者」に限定する解釈をしています。「制限説」です。現在ではこの制限説が通説です。

 

１６　登記欠缺を主張する正当の利益を有する者

　このように限定する解釈をするのはなぜなのか，民法第１７７条の趣旨にさかのぼって考えましょう。条文解釈は条文の趣旨・目的から導かれます。

　民法第１７７条は，民法第１７６条が意思主義を採用したことに伴い取引の安全に配慮した規定でした。詳しく言うと，不動産に関して所有権が移転した場合には，登記も移転しなければ，所有権の移転を第三者には主張できないとすることで，その不動産について新たに取引する者が不測の損害を受けないようにするというものでした。

　そうであれば，民法第１７７条が守ろうとして念頭に置いているのは，その不動産について新たに取引をしようとする者だと言えます。決して不法占拠者のような者まで守ろうとしているわけではありません。

　そこで，判例は民法第１７７条「第三者」の文言を「登記欠缺を主張する正当の利益を有する者」に限定する解釈をしたわけです。

 

１７　正当な利益を有するかどうかの判断

　次に考えなければならないのは，「登記欠缺を主張する正当の利益を有する者」にあたるかどうかをどのように判断するのかです。現在では，無制限説か制限説かの問題よりも，むしろこちらの問題が焦点となっています。

　正当な利益を有するかどうかは，①まずは客観的にどのような関係にある者かで判断し，②次にその者の主観がどうだったかでも判断するとされています。

 

１８　客観的判断

　まずは客観的な関係に着目します。とはいえ，どのような客観的関係であればよいのかについては，なかなか一般的な基準を立てることは難しく，個別に考えるしかないようです。

　その不動産について新たに買った者は，当然「正当の利益を有する者」です。前回の二重譲渡の事例におけるＺです。

　他方で，＜事例２＞のＺのような不法占拠者については，何の権限もないのですから正当の利益がありません。建物に火をつけたというような不法行為者も同様です。

 

１９　主観的判断

　客観的判断で「正当の利益を有する者」にあたるとしても，さらにその人の主観が問題となります。その人がどう思っていたか次第では，正当の利益がないことになるわけです。

　この点については争いがあります。事例で検討しましょう。

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＜事例４＞

　Ｘは，自身が所有している土地を，Ｙに１０００万円で売る契約を締結し，Ｙから代金１０００万円を受け取り，Ｙにその土地を引き渡した。しかし，Ｙに登記を移転する前に，Ｘは，Ｚとの間でも同じ土地を１０００万円で売る契約を締結し，Ｚから代金１０００万円を受け取り，登記をＺに移転した。

　なお，Ｚは，売買契約を締結する前から，すでにＸＹ間でその土地について売買契約が締結されていることを知っていた。

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　Ｚは，先に「Ｘ→Ｙ」があったことを「Ｘ→Ｚ」の以前から知っていたというのです。なんですって！

 

２０　＜事例４＞を素朴に考えてみる

　ここでも素朴に考えてみましょう。

　二重譲渡したＸが悪いのは今回も同様です。

　問題は，Ｚです。Ｚは，先にＹが買ったことを知っていたのですから，他人の物がよく見える子どもじゃあるまいし，わざわざこの土地に手を出さなければよいように思えます。それが大人というものです。

　もしＺが「Ｘ→Ｙ」を知らなければ，登記はＸのままだったのですから，Ｘが誰かに譲渡していないと信じたことでしょう。そのようなＺが不測の損害を受けないように保護されるべきと言えるでしょう。

　しかし，Ｚが知っていた場合には，不測でも何でもないので，Ｚが保護される必要性は乏しいように思えます。

 

２１　悪意者排除論

　そこで，「Ｘ→Ｙ」についてＺが悪意だった場合には「第三者」には該当しないという考え方が有力です。言い換えると，「第三者」として保護されるには善意であることを要するという考え方です。これを「悪意者排除論」ないし「単純悪意者排除論」と言います。

 

補足：善意と悪意

　以前にも申し上げたような気がしますが，民法で悪意とは知っていること，善意とは知らないことを意味します。

　そして，何について知っているのか知らないのかにも注意しましょう。善意悪意の対象です。単に善意悪意ではなく，○○について善意悪意という形で覚える必要があります。

 

２２　悪意者排除論は有力説

　ところが，悪意者排除論は，有力説ではあっても判例・通説というわけではないのです。それには条文の文言や民法制定の沿革上の理由があります。

 

２３　民法第１７７条は善意を要求していない

　民法第１７７条は単に「第三者」とだけ規定しています。「善意の第三者」という文言にはなっていません。

　民法で「第三者」が出てくるときは，「善意の第三者」と規定していることあります。たとえば，民法第９４条２項や民法第９６条３項，改正民法第９３条２項等です。

　にもかかわらず，民法第１７７条の「第三者」には，文言上，善意であることが要求されていません。

 

２４　旧民法第３５０条では善意が要求されていた

　また，ボアソナードが起草した旧民法は，第３４８条が不動産所有権の譲渡があった場合には登記すべきことを規定し，第３５０条が，登記するまでは「其所有者より此物権と相容れさる権利を取得したる者に対抗することを得す」としたうえで，ただしその者は善意である場合に限るとしています。

　このように，旧民法では，第三者は善意である場合にのみ保護されるという規定になっていました。

　これをきっぱり変更して現民法第１７７条を制定し，単に「第三者」としたのですから，民法の起草者が第三者は善意でなくともよいと考えていたことは間違いないでしょう。

 

２５　悪意でも「第三者」に該当する

　これらの点から，判例・通説は，悪意，すなわち「Ｘ→Ｙ」を知っていても民法第１７７条の「第三者」に該当すると考えています。

 

２６　自由競争の原理

　悪意者であっても「第三者」に含まれる理由としては，自由競争ということが挙げられます。

　つまり，世の中では自由競争が認められているのだから，たとえ先に「Ｘ→Ｙ」があってそれを知っていたとしても，登記を移転するまでは横取りしてもいいのではないか，それがいやならＹは速やかに登記を移転しておけばよかったのだ，ということです。

 

余談：恋人の横取り

　大村敦志先生の『新基本民法２物権編』には，不動産ではなく恋人を横取りした場合と対比して考えてみよということが書かれています。こういうのは大好きですから考えてみましょう。

　ＸとＹが既に付き合っていて・・・いや，契約はしたけど登記移転がまだの場合と同じように考えないといけないから・・・かなりいい雰囲気になって付き合いかけていたがまだ恋人ではないというところへ，猛然とＺがＸにアタックし，Ｘを奪ったという事例になるでしょうか。これははたして許されるでしょうか。

　難問です。

　たしかに，ぼーっと生きていたＹと，猛烈にアタックした情熱的なＺとでは，Ｚが勝っても仕方ないようにも思えますが，どうなんでしょう。まあ，Ｙとしてはきっぱりあきらめるしかないような。

 

補足：自由競争とはどこまでか

　もしかしたら，自由競争の原理による説明に対しては違和感を感じたかもしれません。

　内田貴先生の『民法１』には，いくら自由競争が認められているとはいえ，それは売買契約を締結するまでの話だろう，先に売買契約の締結があったのであれば第三者もそれを尊重すべきだろう，先に「Ｘ→Ｙ」があったことを知っておきながら，登記がまだＸのところにあるのをいいことに手を出すことまでは自由競争ではないだろう，とあります。

　なので，自由競争の原理も「第三者」に悪意者が含まれる理由にはならず，「第三者」に悪意者は含まれないと解釈すべきだとされています。

 

余談：婚約者・既婚者の横取り

　さて，この内田先生の見解を踏まえると，先ほどの恋人の横取りで考えるのはなんか違う気もしてきます。

　婚約したがまだ婚姻はしていない者に猛アタックして奪ったという事例で考えるべきでしょうか。あるいは，婚姻までしたが，婚姻届けを出す前に奪ったという事例になるでしょうか。

　これらはいいんですかね。婚約者や婚姻届けを出してないとはいえ既婚者に手を出すのはあかんような・・・ますます難問です。

 

余談：公信力説

　なお，前回も出てきた公信力説では，民法第１７７条の「第三者」は善意無過失であることを要することになります。

　この考え方は，「Ｘ→Ｙ」の時点で完全に所有権が移転してしまい，Ｘは無権利者になると考えますので，他の考え方とは発想が異なります。

 

２７　取引の安全から説明しようとすると

　民法第１７７条が取引の安全を守る規定だとすると，所有権移転があったことを知っている者まで保護する必要はなさそうです。「登記をちゃんと移しておかんから，Ｘがもう所有者やないなんてわからんかったやないか」という事態を防止するための規定なのですから，「でも，Ｘ→Ｙを知ってたんでしょ。わからんことありませんやん」となるからです。「Ｘ→Ｙ」を知らず，登記も移っていないという場合だけ保護されれば十分です。よって，悪意者は「第三者」ではないという有力説につながります。

 

２８　画一的処理のほうが取引の安全に資する

　しかし，知っていたかどうかで結論が変わるとすると，Ｙが勝つのかＺが勝つのかが不明確になります。

　不明確になると，ＹなりＺなりからさらに土地を買おうとする人がとても困ります。安心して買うことができません。そういう人にとっては，知っていたかどうかではなく登記で決まるというルールになっているほうが助かります。

　登記で決まるほうが画一的処理となり，かえって取引の安全に資するとも言えます。善意か悪意かで結論が変わるようでは，不安定です。

　民法第１７７条は，このような画一的処理となって安心できるという取引の安全を考えているとも言えます。

 

補足：取引の安全の中身まで考える

　このように，取引の安全というマジックワードからは，判例・通説と有力説のどちらの説明もできてしまいます。

　つまり，取引の安全の意味が違うのです。前者は個別の取引の安全，後者は画一的処理という全体の取引の安全と言えそうです。民法では取引の安全という言葉はよく出てきますが，どういう意味での取引の安全かまで考えておくことが大切です。

 

２９　Ｚが不当に儲けるつもりだった場合

　ところで，すでに「Ｘ→Ｙ」があることを知っていながらあえて割って入ってくるような場面としては，＜事例４＞を少し変えた次のような場面も考えられます。

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＜事例５＞

　Ｘは，自身が所有している土地を，Ｙに１０００万円で売る契約を締結し，Ｙから代金１０００万円を受け取り，Ｙにその土地を引き渡した。しかし，Ｙに登記を移転する前に，Ｘは，Ｚとの間でも同じ土地を１０００万円で売る契約を締結し，Ｚから代金１０００万円を受け取り，登記をＺに移転した。

　なお，Ｚは，売買契約を締結する前から，すでにＸＹ間でその土地について売買契約が締結されていることを知っており，先に自分が手に入れてＹに高値で売りつけるつもりだった。

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　この＜事例５＞においては，Ｚはその土地を自分も欲しかったというよりも，おそらくその土地を必要としているであろうＹに高値で転売して儲けるつもりでした。Ｚは単に知っていただけでなく，Ｙから不当に儲けようとしています。

 

余談：条件を変えてみる

　平野啓一郎『本の読み方』を読んでいたら，小説において設定されている条件をきちんと確認して読むことが紹介された後に，その応用として，次は条件を変えてみるという手法も紹介されていました。

　法学の事例問題も条件を変えていろいろと考えてみるとよいでしょう。事例が単純化されている分，小説よりも変えやすいと思います。

 

３０　＜事例５＞のＺは保護の必要がない

　この＜事例５＞のＺは，さすがに不誠実でしょう。だいぶ悪質だと言えます。

　自分がどうしても欲しくてその土地を使いたくて買ったというなら自由競争ですが，より高く売りつけるためだけに手を出すのは自由競争を逸脱しています。このようなＺまで保護する必要はないでしょう。

 

３１　背信的悪意者排除論

　そこで，判例は，「背信的悪意者」であれば所有権取得について登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者にあたらない，としました。最高裁昭和４３年８月２日判決です。

　「背信的」というのは，単に悪意だったというにとどまらず，自由競争として許容できる範囲を超えているという場合です。

　この考え方を「背信的悪意者排除論」と言います。背信的悪意者排除論も，現在では通説になっています。この背信的悪意者排除論をマスターしておきましょう。

 

３２　不動産登記法第５条

　民法ではなく不動産登記法になりますが，その第５条１項が「詐欺又は強迫によって登記の申請を妨げた第三者は，その登記がないことを主張することができない」と規定しています。

　Ｚが詐欺とか強迫とかして「Ｘ→Ｙ」という登記の移転を妨害し，その間にＸから買い，Ｙに対して「登記移してないやんけ」と主張しても，許されないということです。当然という感じです。

　このような規定があるということは，これと同じくらいに悪い奴，つまり背信性のある奴は同様に「第三者」として保護されないと考えることができます。「背信的悪意者排除論」からは，この規定は背信的悪意者の例示ということになります。

 

３３　判例・通説の考え方

　判例・通説の考え方をまとめると，民法第１７７条の「第三者」は悪意者であっても含まれるが，背信的悪意者までは含まれないということになります。

　悪意者を含むというところは，逆に言えば登記だけで決めるということになり，画一的処理ができるというメリットがあります。

　しかし，背信的悪意者は含まないとすることで，画一的処理を一定程度は犠牲にして，個別の取引の安全に配慮しているようです。判例・通説はそのあたりでバランスをとった解釈をしているということです。

 

３４　今回のまとめ

　今回は，民法第１７７条の「第三者」についてでした。

　判例は「当事者または当事者の包括承継人ではない者であって，かつ，不動産に関する物権の得喪および変更の登記欠缺を主張する正当の利益を有する者」をいうという制限説を採用しています。

　そして，「登記欠缺を主張する正当の利益」を有するかどうかについては，客観的基準と主観的基準が問題となり，とくに主観的基準において悪意だったらどうか，背信的悪意だったらどうかという問題を検討しました。

 

３５　事例の結論

　判例の基準では，＜事例４＞のＺは「登記欠缺を主張する正当の利益」がありますが，＜事例５＞のＺにはない，ということになります。なので，＜事例５＞のＺに対しては，Ｘは自分が所有者だと主張することができ，所有権に基づく明け渡し請求が可能です。

 

補足：転得者の問題

　なお，背信的悪意者から買った者との関係がどうなるかという問題もあります。

　つまり，＜事例５＞においてＺは背信的悪意者に該当するので，Ｙは登記がなくともＺに対し「Ｘ→Ｙ」により自分が所有権を取得したと主張できます。

　では，Ｚがさらに別の誰かに売っていたらどうでしょう。その人に対しても，やはり登記がなくとも主張できるのでしょうか。それともできないのでしょうか。

　あるいは，＜事例４＞のＺは単なる悪意者ですが，Ｚからさらに買った人が非常に悪質だという場合，背信的悪意者としてＹは登記がなくとも主張できるでしょうか。

　登記で決めるという画一的処理を少し緩めてしまったがために，ややこしい問題が起きたとも言えます。詳細は省略します。気になる方は判例百選（第八版）６１事件を参照してください。